حقوق بین الملل عرفی: گذشته، حال و آیندۀ حقوق بین الملل عام

 لوئیجی کُندورِللی – «پژوهش¬های آنلاین آکسفورد»، ۲۰۱۲/ مترجم: ملودی خادم مقدم ارسی

چکیده

سه تحول عمده در روابط بین¬الملل کنونی، قابل مشاهده است. نخست اینکه، محاکم بین¬المللی، در کل، و «دیوان بین¬المللی دادگستری»، بطور خاص، به¬دنبالِ اعطای اهمیتی برتر به «باور حقوقی» در برابرِ «عرف» هستند. دوم اینکه، در حال حاضر، همخوانی وسیعی میان قواعد عرفی عام و مقررات مدوّن در کنوانسیون¬های بین¬المللی بزرگی که اساسا دارای ماهیت عام¬الشمول و جهانی هستند یافت می¬شود. سوم اینکه، دسته¬ای از قواعد در حقوق بین¬الملل عرفی، ظهور کرده¬اند که دارای الزام¬آوری حقوقی خاصی هستند: این قواعد را نمی-توان بواسطۀ حقوق و مقررات معاهداتی نادیده گرفت. سه شیوه برای بهبود نقش کنونی "حقوق بین¬الملل عرفی”، مطرح است: اولا، لازم به ذکر است که تکثُرِ حقوق بین¬الملل در قالب نظام¬های حقوقیِ مجزا و خودبسنده که باعث نگرانی بسیاری شده، در واقع، تا اندازۀ زیادی – همانطور که در گذشته نیز اینگونه بوده – متاثر از "دیدگاه¬های متکثر” است، و نه تکثر در واقعیات. از این رو، شایسته¬ترین راه برای بی¬اثر کردن این تکثر، متکی بر تربیت و آشناسازی دست¬اندرکاران این حوزه از حقوق با "حقوق بین¬الملل عام” خواهد بود، نه صرفا حوزه¬های تخصصی حقوق. ثانیا، توسعه و بهبودِ متابعت از قواعد آمره بواسطۀ تضمین برخورداریِ تمام اعضای جامعۀ بین¬المللی از ابزارهای کارآمد، جهت رفع آثار سوء و یا ابطال معاهداتی که بر حقوق بنیادین یکدیگر و نیز کلیت جامعۀ جهانی، موثرند، ضروری می¬باشد. ثالثا، سازوکارهایی برای نظارت بر متابعتِ تصمیمات «شورای امنیت ملل متحد» از اصول مندرج در «منشور ملل متحد»، از جمله "قواعد آمره” باید بکار گرفته شوند.

واژگان کلیدی: روابط بین¬الملل، «دیوان بین¬المللی دادگستری»، حقوق عرفی، قواعد آمره.

ساده¬انگارانه است اگر برای «حقوق بین¬الملل عرفی»، صرفا یک نقش مکمل و یا میانجی، قائل باشیم. معاهدات، تابع نظام حقوق عرفی¬ای هستند که حدود و ثغورِ قدرتِ انحراف و عدول از تعهدات را تنظیم و تحدید می¬کند. در یک جمله، ادامۀ حیاتِ روابط بین¬المللی، مستلزم و متضمن وجود یک چارچوب حقوقی واحد است، یعنی نوعی "پیش¬زمینه” که بوسیلۀ حقوق بین¬الملل عام، فراهم شده باشد، و توافقات بتوانند، در صورت لزوم، از آن عدول کنند. سه تحول عمده را می¬توان در روابط بین¬الملل کنونی، پیگیری نمود. نخست آنکه، محاکم بین¬المللی، در کل، و بویژه «دیوان بین¬المللی دادگستری» ، به-دنبالِ اعطای اهمیتی برتر به «باورِ حقوقی» در برابرِ «عرف» هستند. دوم اینکه، در حال حاضر، همخوانی گسترده¬ای میان قواعد عرفی عام و مقررات مدون در کنوانسیون¬های بین¬المللی بزرگی که اساسا دارای ماهیت عام¬الشمول و جهانی می¬باشند یافت می¬شود. سوم اینکه، دسته¬ای از قواعد در "حقوق بین¬الملل عرفی”، ظهور کرده¬اند که دارای الزام¬آوری حقوقی خاصی هستند: بگونه¬ای که این قواعد را نمی¬توان بواسطۀ حقوق و مقررات معاهداتی نادیده گرفت. این دسته از "قواعد اساسی” از مقرراتی تشکیل شده¬اند که همگی با اصول مندرج در «منشور ملل متحد» در ارتباط بوده و بسط و تعمیمِ منطقی، ایدئولوژیک، و ارزشیِ اصول منشور را به دنبال خواهند داشت. سه شیوۀ ممکن برای بهبود نقشِ کنونی «حقوق بین-الملل عرفی» وجود دارد. اولا، لازم به ذکر است که تکثُرِ حقوق بین¬الملل در قالب نظام¬های حقوقیِ مجزا و خودبسنده، در واقع، به میزان زیادی، وابسته به "دیدگاه¬های متکثر” است، نه تکثر در واقعیات. از این رو، بهترین راه برای بی¬اثر کردن این تکثر، تربیت و آشناسازی دست¬اندرکاران این حوزه با «حقوق بین¬الملل عام» خواهد بود. ثانیا، توسعه و بهبودِ متابعت از "قواعد آمره” بواسطۀ تضمین برخورداری تمام اعضای جامعۀ بین¬المللی از ابزارهای کارآمد، جهت رفع آثار سوء و یا ابطال معاهداتی که بر حقوق بنیادین یکدیگر و نیز کلیت جامعۀ جهانی، موثرند، امری است ضروری. ثالثا، لازم است سازوکارهایی جهت نظارت بر متابعت شورای امنیت از اصول مندرج در «منشور ملل متحد» (از جمله قواعد آمره)، در اتخاذ تصمیمات خود اندیشیده شود.

۱. مقدمه

تا کنون تردیدی دربارۀ این موضوع که عرف بین¬المللی از جمله اجزای سازندۀ حقوق حاکم و ناظر بر روابط بین¬المللی است و همواره نیز چنین بوده، وجود نداشته است. به همین خاطر است که همگان تصدیق می¬نمایند که حقوق بین¬الملل به قواعد نوشته و مدوّن در معاهدات و سایر اسناد بین¬المللی با ماهیت "هنجاری” ، محدود نمی¬شود؛ مضافا، قواعد دیگری نیز وجود دارند که می¬توان بواسطۀ "استنتاج و قیاس” ، شناسایی نمود. این قواعد، قواعدی نیستند که بواسطۀ اقدامات، فرایندها و شیوه¬های از پیش مقررشده ایجاد شده باشند، و نه¬تنها عملکردشان، تابع مقررات و نظامات خاصی نیست، بلکه از رویۀ عملی بازیگران بین¬المللی، استنتاج می¬شوند: قواعدی که، بعبارت دیگر، وجودشان زمانی اثبات¬شده تلقی می¬گردد که تاثیر اجتماعی حقیقی آن¬ها محقق شده باشد؛ به این معنی که به محض کشف این مطلب که بازیگران موردنظر، در کل، به شیوه¬ای رفتار می¬کنند که با آن مقررات، همخوانی دارد و بر این باورند که عملکرد مورد بحث به¬لحاظ اجتماعی، الزام¬آور است، قاعدۀ موردنظر، تثبیت¬شده فرض خواهد شد.

دیگر کلیشه شده است که بگوییم عرف بین¬المللی، نتیجۀ حضور دو عنصر "الزام¬آور بودن در باور حقوقی” و "تکرار رفتار حقوقی” است. با این حال، دلیلی نیز وجود ندارد که با این سبک و سیاق سنتی و رایجِ تبیین حقوق بین¬الملل عرفی، مخالفت شود – البته تا زمانی که روشن شود این فرمول¬های معقول (که البته تقریبی نیز هستند) در ماهیت و ذات خود به¬دنبال توضیح معنای "استنتاج” می¬باشند: استنتاج، عملیاتی است که شامل جمع¬آوری شواهد بمنظور اثبات تاثیر و نتیجۀ اجتماعی قواعد موردنظر می¬باشد. این شواهد می¬توانند چندگانه بوده، و اهمیت هر بخش می¬تواند در شرایط مختلف، متفاوت باشد؛ گاهی اوقات ممکن است یک دورۀ ممتد، ضروری باشد، و یا در موارد دیگر، ممکن است این شواهد به-صورت همزمان عمل کنند. به هر روی، در تمامی موارد، شواهد باید کافی و بسنده باشند.

اینکه "عرف بین¬المللی” می¬تواند دارای حوزۀ اثرِ "عمومی” (در مواردی که مخاطبان آن، تمام بازیگران بین¬المللی باشند) یا حوزۀ اثر "محلی” (حتی در حد تنها دو دولت) و یا "منطقه¬ای” (با توجه به گروه خاصی از کشورها) داشته باشد، به¬خوبی شناخته¬شده است. در صفحات آتی، بر حقوق عرفی با مشخصات نوع اول، متمرکز خواهیم شد. ابتدا، مروری گذرا بر کاربرد وسیع دو اصطلاح «عرف بین¬المللِ» (عام) و «حقوق بین¬الملل عام» ، بعنوان اصطلاحاتی اساسا مترادف، که «دیوان بین¬المللی دادگستری» نیز آن را پذیرفته است خواهیم داشت.

۲. نقش عرف بین¬المللی: برخی مفاهیم بنیادین

در جامعه¬ای بین¬المللی – همانگونه که (در رابطه با سازمان ملل متحد) در بند ۱ مادۀ ۲ «منشور ملل متحد» تصریح شده – که همچنان مبتنی بر "اصل برابری حاکمیت دولت¬ها” است، و در جاییکه کماکان عمل قانونگذاری (دست¬کم تا حد زیادی) توسط دولت¬ها انجام می¬شود، گرایش به حفظ این تفکر سنتی که نقش عرف در اصل، نقشی ثانویه و فرعی، و شاید، "تکمیل¬کننده” است (اگر نگوییم میانجی و بینابینی)، امری طبیعی خواهد بود. مادۀ ۳۸ اساسنامۀ «دیوان بین¬المللی دادگستری» در مقام توصیف منابع حقوقی¬ای که دیوان باید در تصمیمات خود به هنگام حل¬وفصل دعاوی ارجاعی، به آن¬ها استناد نماید، در وهلۀ اول، دیوان را ملزم می¬نماید تا "معاهدات بین¬المللی را اعم از عام و خاص که به¬موجب آن¬ها قواعدی معین شده¬اند که طرفین اختلاف، آن قواعد را صراحتا به رسمیت شناخته¬اند” اعمال نماید؛ و در مرحلۀ بعد، از دیوان می¬خواهد تا "عرف بین¬المللی بعنوان رویه¬ای کلی که بصورت قانون پذیرفته شده است” را اعمال کند. اولویت و برتری¬¬ای که اینگونه در ظاهر به توافقنامه¬ها نسبت به عرف داده شده است، در هر صورت، نشانگر رتبه و مقام برتر معاهده در برابر عرف نیست. اگر از دیوان خواسته شده است – به شرط آنکه و تا جاییکه آنچه ضرورت دارد در معاهدات یافت نشود – تا با اِعمال معاهدات موجود، میان طرفین دعوی و پس از آن، با استفاده از عرف، رسیدگی را آغاز کند، و درصورتیکه معاهده¬ای وجود داشته باشد، که به این معنا است که با یک نظام حقوقی خاص که توسط طرفین به¬طور خاص انتخاب شده ("صراحتا پذیرفته شده”) مرتبط می¬باشد، و در آن صورت، دیگر نیازی به توسل به عرف نیست، نمی¬توان اینگونه نتیجه¬گیری کرد که عرف در رتبۀ پایین¬تری نسبت به معاهدات قرار می¬گیرد: در هر صورت، در غیاب مقررات معاهداتیِ قابل اِعمال باید به عرف مراجعه کرد، البته با در نظر گرفتن این موضوع که قواعد عرفی نیز در اصل باید بعنوان حقوق پذیرفته¬شده (در حکم قانون) دسته¬بندی شوند. بنابراین، اگر بخواهیم تصویری از رابطۀ میان معاهده و عرف و قابلیت مورد نخست در عدول از حدود و شرایط مورد دوم ارائه دهیم، تنها راهی که منطقی به نظر می¬رسد توجه به مفاهیم «حقوق خاص» و «حقوق عام» است.

در هر صورت، تنها ارائۀ یک تصویر عمیق¬تر می¬تواند مستقیما این موضوع را روشن سازد که تا چه اندازه سطحی و کوته¬بینانه خواهد بود اگر ادعا کنیم «حقوق بین¬الملل عرفی» در مقایسه با «حقوق معاهداتی» صرفا نقشی تکمیلی و یا میانجی (پرکنندۀ خلاء) دارد، و تا چه اندازه مفید و بامعنی خواهد بود اگر اصطلاحات "عرف بین¬المللی” و "حقوق بین¬الملل عام” را مترداف تلقی کنیم. در حقیقت، موافقتنامه¬های بین¬المللی مختلف که تنها موجد حقوق و تعهداتی برای اطراف همان موافقتنامه¬ها هستند، قادر به تاثیرگذاری بر دول ثالث نمی¬باشد. بنابراین، مجموعه مقررات وضع¬شده بوسیلۀ تعداد بیشماری از موافقتنامه¬های دوجانبه و چندجانبه که دو یا چند دولت را متعهد می¬سازند برای تحمل بار مجموع روابط بین¬المللی، ناکافی است. بعلاوه، ظرفیت و قابلیت یک معاهدۀ منفرد در انحراف و عدول از عرف، در صورتی آشکار می¬شود که آن معاهده به¬درستی و موافق با قاعده شکل گرفته و لازم¬الاجرا باقی مانده باشد: برای درک و بررسی صحت این مطلب می¬بایست به قواعد حقوقی در حقوق معاهدات متوسل شویم که البته بدیهی است همۀ آن¬ها در خود معاهدات یافت نمی¬شوند. در واقع، هیچکس در این امر شک ندارد که تنظیم، تعیین و ایجاد آثار و نتایج، و اختتام معاهدات و همچنین عدم اعتبار احتمالی آن¬ها از کارکردهای حقوق بین¬الملل عام است: در نتیجه، معاهدات، تابع نظام قانونیِ حقوق عرفی¬ای هستند که حدود و توان انحراف آن¬ها را مشخص و محدود می¬کنند. به بیان موجز، ادامۀ حیات روابط بین¬المللی، مستلزم وجود یک چارچوب حقوقی واحد است، نوعی "پیش¬زمینه” که حقوق بین¬الملل عام آن را نمایندگی می¬کند، که البته موافقتنامه¬ها می¬توانند در صورت ضرورت، از آن عدول کنند. شاید در ظاهر، این فرایند یک دورِ باطل به نظر برسد اما حقیقتا این مطلب را مشخص می¬کند که میان عالَم حقوق معاهدات و حقوق عرفی، رابطه¬ای برابر، مبتنی بر وابستگی و اتکاء متقابل و حمایت و تقویت مشترک وجود دارد که از این واقعیت که هر دو از مخاطبان واقعیِ قواعد حقوقی مستقل هستند سرچشمه می¬گیرد. بطور خلاصه، این امر نتیجۀ یک فقدان است، فقدان یک دستگاه سازمانی در جامعۀ بین¬المللی با اختیارات و قدرت اِعمال نفوذ برتر بر دولت¬ها جهت نظارت بر این امر که هر قانونی که دولت¬ها بمنظور ساماندهی روابطشان اعمال می¬نمایند – چه به اراده و میل خود و چه از طرق دیگر – باید از رتبه و پایۀ یکسانی برخوردار باشد. دقیقا به همین دلیل است که نقش رابطۀ میان حقوق معاهداتی و حقوق عرفی به¬گونه¬ای موثر بوسیلۀ ارجاع به اصطلاح دوگانۀ حقوق خاص/حقوق عام تبیین شده است.

بنابراین، «حقوق بین¬الملل عرفی»، دارای نقشی مرکزی و اساسی در حیات روابط بین¬المللی است؛ برخورداری از این نقش به این خاطر است که وظیفۀ فراهم¬آوری یک چارچوب حقوقیِ واحد از اصول و قواعدی که بوسیلۀ آن¬ها می¬تواند انسجام و همبستگی را در نظام بین¬المللی، بعنوان یک کل واحد، تضمین کند بر عهده این حقوق قرار دارد. رشد نمایی و تصاعدی مجموعه قواعد بین¬المللی معاصر، گسترش و تنوع روزافزون و محسوس این قواعد، شکل¬گیری تعداد قابل¬توجهی از نظامات تابعه که توسط قواعد حقوقی خاص و دستگاه¬های سازمانی مستقل عرضه شده¬اند به¬خوبی و بیش از هر زمان دیگری، مشخص می¬کند که نقش حقوق عرفی تا چه حد، حیاتی و ضروری است، هرچند که عملکرد صحیح و مقتضی آن را بیش از پیش دشوار می¬کند.

۳. گرایش¬ها و تحولات عرف بین¬المللی: مزیت «باور حقوقی»، «عرف نوشته» ، و «حقوق بین¬الملل عام آمرانه»

الف) مزیت «باور حقوقی»

اگر به دنبال پاسخ این پرسش باشیم که «چگونه وجود و محتوای قواعد عرفی، کشف می¬شوند؟» استفاده از روش¬شناسی و اسلوبی که در حال حاضر مورد استفادۀ قضات بین¬المللی، و بطور خاص قضات «دیوان بین¬المللی دادگستری» است می¬تواند راهگشا باشد. «دیوان بین¬المللی دادگستری» معمولا کار خود را با اظهار تبعیت از ساختار و مفهوم "دوگانۀ” عرف آغاز می¬کند (یعنی باور حقوقی بعلاوۀ عنصر تکرار و استمرار)، اما بعدا، با احتیاط، از آنچه که خود اعلام می¬کند اِعمال آن، ضرورت دارد، فاصله می¬گیرد: در بیشتر دعاوی مطرح¬شده، دیوان رویۀ دولت¬ها را با این پیش¬فرض که این رویه¬ها مجموعه¬ای از یک عملکرد واقعی دولت¬ها هستند و دولت¬ها بر اساس آن¬ها عمل می¬کنند بررسی نمی¬کند، بلکه دیوان این اختیار انتخاب را برای خود قائل شده تا بر عواملی تاکید کند که در نگاه نخست، در میان باورهای حقوقی، جای دارند. خلاصه این که، دیوان مایل است تا قدرت اجتماعی واقعیِ قاعدۀ موردنظر را در صورت کشفِ باور گسترده¬ای مبنی بر وجود آن قاعده، ثابت¬شده بداند، و برای دستیابی به این کشف، از نوعی استنتاج استفاده می¬کند که بعنوان مثال می¬تواند شامل اجزاء ذیل باشد: مواضع رسمی اتخاذشده توسط دولت¬ها، شناسایی گستردۀ توسط اسنادی که اکثریت قابل¬توجهی از کشورها آن را به تصویب رسانده¬اند، و یا حتی موافقتنامه¬های چندجانبه که به اتفاق آراء و با مشارکت بسیار بالای دولت¬ها به تصویب رسیده¬اند، و مواردی از این دست.

این نحوۀ استنتاج، همان چیزی است که بطور سنتی در رابطه با موضوعاتی همچون «حقوق بشر» و «حقوق بین¬الملل بشردوستانه» شاهد هستیم: به این معنی که امروزه هیچکس، منکر الزام¬آوری دستکم قواعدِ بنیادین این دو رشته از حقوق بین¬الملل برای دولت¬ها نیست، حتی آن دولت¬هایی که معاهدات مربوطه را امضاء نکرده¬اند؛ هرچند که متاسفانه نقض¬های مکرری در این دو زمینه رخ می¬دهد. در واقع، وجود مسلم اینگونه نقض¬ها، در حالیکه از یک سو، با تعداد بسیاری از اسناد، بیانیه¬های رسمی دولت¬ها، قوانین داخلی کشورها که اعتبار گستردۀ این قواعد را تایید می¬کنند مغایرت دارند؛ و از سوی دیگر، بواسطۀ عدم وجود اختلاف¬نظر درمورد ماهیت الزام¬آور این قواعد، برای مستثنی کردن قواعد عرفی مربوطه ناکافی است. همچنین باید به این نکته توجه داشت که ارزیابی رویه¬ها نباید به شکلی مختصر، گذرا و ناقص باشد: در واقع، کافی نیست که صرفا رفتارهای مغایر را بررسی کنیم، بدون توجه به این حقیقت که نقض¬های استانداردهای حقوق بین¬الملل همیشه مشهود و آشکار هستند، در حالیکه رفتارهای مطابق با استانداردهای حقوق بین¬الملل، بدون شک، کمتر از این ویژگی برخوردارند: علاوه بر محاسبه و سنجش نقض¬ها، مطابعت¬ها نیز باید مورد محاسبه و سنجش قرار گیرند، و نتایج با یکدیگر مقایسه شوند. بعبارت دیگر، حتی نقض¬های مکرر و جدیِ قاعده¬ای عرفی، به هیچ وجه دلیلی برای توجیه این نتیجه-گیری نیست که قاعدۀ عرفی از درجۀ اعتبار ساقط و زایل شده است، حال آنکه ممکن است دلایلی در دست باشد که ما را به این باور برساند که قاعدۀ عرفی مورد نظر در اکثر موارد همچنان مورد احترام و دارای نفوذ اجتماعی گسترده، مداوم، و موثر است.

همواره نیز لزوما اینگونه نیست که گردآوری داده¬های ضروری برای یک کشف حقوقی، مبنی بر این که قاعدۀ حقوقیِ موردنظر، ثابت شده است نیازمند مرور زمانِ طولانی باشد. در واقع، هیچگاه نباید این احتمال را از ذهن دور کرد که تثبیت یک قاعدۀ عرفی در صورت لزوم حتی می¬تواند در یک مدت زمان بسیار کوتاه اتفاق بیفتد، یعنی زمانی که شواهد اعتبار آن قاعده بطور همزمان قابل گردآوری هستند (و نه در طول زمان ). در واقع، باید به پدیده¬ها و تجلیات مشهودِ – هرچند نه بسیار مکرر – شتاب در روند تحول عرف توجه کرد. این توجه به دلیل وجود عواملی است که شایستگی برجسته¬سازی را دارند. اولا، سرعت برق¬آسای جریان اطلاعات، هر حادثه¬ای را فورا در سراسر جهان به اطلاع عموم می-رساند و باعث ایجاد واکنش¬های فوری می¬شود. اما بیش از همۀ این¬ها، در حال حاضر با طیف وسیعی از مجامع بین¬المللی روبرو هستیم (تمام نهادهای بزرگ و عمومی از جمله سازمان¬های بین¬المللی بزرگ، کنفرانس¬ها و نشست¬های دیپلماتیک مستمر، نشست¬های سالانۀ «کمیسیون حقوق بین¬الملل سازمان ملل متحد»، و مذاکرات دولت¬ها به¬هنگام اظهارنظر درمورد نتایج گفتگوها در «کمیتۀ ششم مجمع عمومی سازمان ملل»، و …) که نشانگر جایگاه¬ها و موارد گزینش برای مذاکرات جمعی و مستمر درمورد وضعیت حقوق بین¬الملل و نیز دامنه و نیاز به ایجاد اصلاحات در آن است. گاهی اوقات نیز اتفاق میفتد که اسناد مصوب این مجامع، بیانیه¬های هنجاری¬ای را منتشر می¬کنند که برای اینکه بعنوان محتوای قواعد حقوقی حقیقی قرار بگیرند (خواه معاهداتی، خواه عرفی) کاملا مناسب هستند؛ بیانیه¬های هنجاری همچنین بعضا می¬توانند کاندیدای مناسبی برای معاهدات مرتبط باشند. بر هر روی، مراحل، اقدامات، و شرایط لازم جهت دستیابی به جایگاهِ مقررات معاهداتی بوسیلۀ قواعد حقوق بین¬الملل فراهم شده و بر آن¬ها حاکم هستند، همه چیز در اینجا به پذیرش و تاییدی که جامعۀ بین¬المللی به بیانیه و اظهارات هنجاری موردنظر می¬دهد بستگی دارد. به این معنی که همه چیز، منوط به کشف و تایید تاثیر گستردۀ بیانیۀ هنجاری موردنظر بعنوان قاعده¬ای مقرر و قانونی در روابط اجتماعی می¬باشد. بدین ترتیب، چنین کشف یا تاییدی ممکن است تا حد زیادی بواسطۀ وسعت و استحکام اتفاق آراء در زمان تشکیل، دیدگاه¬های مطلوب اطراف ثالث (دولت¬ها، سازمان¬های بین¬المللی: چه دولتی و چه غیردولتی، افکار عمومی، و …)، احتمال طرح به شکل دعوای حقوقی، و مواردی از این دست، تسهیل شود. در این صورت، تکمیلِ گردآوری چنین رویه¬ای (بعنوان مجموعه¬ای از حقایق و مدارک حاکی از یک بنیان اجتماعی و یا تاثیرگذاری یک هنجار خاص) از طریق شیوۀ همزمان، غیرممکن نخواهد بود؛ از همین رو، احتمال تثبیت هرچه سریعتر قاعدۀ عرفی در مقایسه با مقرره¬ای معاهده¬ای با محتوای مشابه وجود دارد.

ب) ظهور «حقوق عرفی نوشته»

شاید بتوان یک پدیدۀ دیگرِ در حال توسعه – که با آنچه اندکی پیش در سطور بالا متذکر شدیم ارتباط بسیار نزدیکی دارد – را نیز کشف کرد. امروزه بیش از هر زمان دیگری، تلقی عمومی از عرف بین-المللی به صورت «عرف نوشته» در آمده است: به این معنی که می¬توان این پدیده را تناظر و تطابقی میان هنجارهای عرفی عام و هنجارهای تولیدشده توسط معاهدات بین¬المللی بزرگ با ماهیت جهانی و عام-الشمول، دانست. در واقع، تعداد روزافزونی از مواردی وجود دارد که می¬توان (با استفاده از دعاوی حقوقی) از یک "ارزش دوگانه” سخن گفت، به این معنا که واژه¬پردازی بسیاری از مقررات در موافقتنامه¬های بین¬المللیِ مربوطه در نهایت آشکارا برای نمایش محتوای حقوق عرفی نیز مناسب به نظر می¬رسند. اینگونه به نظر می¬رسد که کلیۀ فصول حقوق بین¬الملل معاصر (دست¬کم تا حد زیادی)، به لطف روش¬هایی که «دیوان بین¬المللی دادگستری» به ما آموخته، اظهارات هنجاری¬ای که در آن¬ها ابعاد معاهداتی و عرفی با یکدیگر به¬گونه¬ای هماهنگ همزیستی دارند را در بر می¬گیرند. منظور، فرایندهایی است که منجر به "تخصیص” (درجاییکه موافقتنامه¬ها صرفا یک رویۀ موجود را تایید و تصدیق می¬کنند)، یا "تبلور” (در مواردی که معاهدات، فرایندِ تشکیلِ عرفی را هنوز بطور کامل تعریف نشده، اما پس از تصویب معاهده تثبیت خواهد شد، را تکمیل می¬کنند)، و یا ¬”شکل¬گیری مجدد” (در موردی که مقررات معاهده¬ای که در زمان تصویبشان نوآورانه تلقی می¬شدند، پس از تصویب، بعنوان نقطۀ آغاز و یا مرحله¬ای از پردازش که منجر به شکل¬گیری قاعدۀ عرفی جدیدی می¬شوند، در نظر گرفته شوند) عرف می¬شود. وجه مسلم این است که امروزه ما بمنظور تشخیص اصول حقوق بین¬الملل عام در این رابطه – مثلا درمورد حقوق معاهدات، حقوق بین¬الملل بشردوستانه، حقوق دیپلماتیک، حقوق دریاها، حقوق فضای ماوراء جو، و یا حقوق توسل به زور و دفاع مشروع – به معاهدات بین¬المللی عمده در این زمینه مراجعه می¬کنیم، با این فرض که آنچه که در آن¬ها اعلان شده است با حقوق بین¬الملل عام (دست¬کم تا حد زایدی) مطابقت دارد.

ج) قواعد آمره (قواعد بی¬چون¬و¬چرای حقوق بین¬الملل)

یکی از حوزه¬های حقوق بین¬الملل معاصر که با توجه به مختصات آن، سخن گفتن از «حقوق عرفی نوشته»، سهل و آسان است، بدون شک، «حقوق معاهدات» می¬باشد: همانطور که می¬دانیم، از «کنوانسیون وین ۱۹۶۹» در حال حاضر بعنوان نسخه¬ای معتبر از حقوق بین¬الملل عام (البته به جز برخی از مقررات نادر آن) در این زمینه استفاده می¬شود. هم¬اکنون، با وجود مقاومت مداوم و انکارناپذیر در برابر مادۀ ۵۳ کنوانسیون، که مشعر بر عدم اعتبار اساسی معاهدات مغایر با یک عرف آمرانه و بی¬چون¬وچرای حقوق بین¬الملل عام است، دیگر می¬توانیم به سهولت از حقوق عرفی نوشته سخن بگوییم. این موضوع، حاکی از این باور است که تنها در صورتی می¬توان وجود قواعد «حقوق بین¬الملل عام» را تثبیت¬شده انگاشت که نه¬تنها قابل ابطال نباشند (یعنی همان چیزی معمولا اتفاق میفتد)، بلکه عدول از آن¬ها نیز مجاز نباشد: بعبارت دیگر، حقوق عرفی¬ای که نه¬تنها قابل لغو و کنار گذاشتن بواسطه مقررات معاهداتی مغایر نیستند، بلکه به آن¬ها نیز اعتبار می¬بخشد. بنابراین، وجود قاعدۀ عرفی در راس نظم بین¬المللی، با استفاده از نوعی «قانون اساسی مادی» که حامی ارزش¬های عالی و عام¬الشمولی است که در اختیار دولت¬ها قرار ندارند، مشخص می¬شود: و اگر دولت¬ها سعی کنند آن¬ها را اصلاح یا تعدیل نمایند حتی بوسیله موافقتنامه¬ای که شدیدا آثار "بین¬الطرفینی” را محدود کرده است، کماکان این مسئله به منافع مشروع جامعۀ جهانی، در کل، که غیرقابل تفکیک فرض می¬شوند آسیب می¬رساند. بطلان مطلق و ناگزیر چنین موافقتنامه¬هایی، که «کنوانسیون وین ۱۹۶۹»، زمینۀ آن را فراهم ساخته، از منظر «حقوق معاهدات»، کیفری است برای آسیبی که بطور همزمان به کل جامعۀ بین¬المللی وارد آمده است. این دیدگاه که عرف بین¬المللی می¬تواند در برخی موارد، "بی¬چون¬وچرا و آمرانه” بوده و نتیجتا بر معاهدات، غالب باشد، ممکن است با مفهومی که پیش¬تر توضیح داده شد، مغایرت داشته باشد: مفهومی که منطقا این نتیجه از آن حاصل می¬شود که قواعدی که بوسیلۀ موافقتنامه¬ها مطرح می¬شوند – و در نتیجه صریحا توسط دولت¬های مربوطه مورد پذیرش قرار می¬گیرند – بر حقوق عام عرفی، برتری دارند. دقیقا از واژه¬پردازی مادۀ ۵۳ کنوانسیون وین می¬توان استنباط نمود که چرا، در حقیقت، هیچ تناقض و مغایرت واقعی در این زمینه وجود ندارد: ماهیت آمرانۀ قاعدۀ عرفیِ الزام¬آور به این موضوع بستگی دارد که آیا قاعدۀ موردنظر توسط جامعۀ بین¬المللی دولت¬ها، در کل بعنوان یک هنجار غیرقابل انحراف شناخته شده است یا خیر. به بیان دیگر، برای اینکه یک قاعدۀ حقوق بین¬الملل عام را بتوان ماهیتا "آمرانه” ارزیابی کرد، باید مشخص شود که آیا کلیت جامعۀ بین¬المللی (و نه فقط بخشی از آن)، موافق با این امر هستند یا خیر. این مسئله لزوما نیازمند "اتفاق آراء” نیست، بلکه ضروری است تا تمام اجزای شاخص جامعۀ جهانی در شناسایی ماهیت الزام¬آورِ اصل مورد بحث، اتفاق نظر داشته باشند، به این معنا که نشان دهند تلقی¬شان از آن اصل این است که اصل مذکور، از منفعت مشترک و بنیادینی محافظت می¬کند و در نتیجه نقض آن اصل را به گونه¬ای تفکیک¬ناپذیر، تجاوز به حقوق یکدیگر و همگان می¬دانند. می¬توان با قطعیت از یک "سلسله¬مراتب” صحبت کرد، اما نه در مفهوم رسمی آن: و دقیقا به همین خاطر است که در سطور گذشته از اصطلاح «قانون اساسی مادی» استفاده کردیم.

همگان به¬خوبی می¬دانند که روند تشخیص اصول حقوق بین¬الملل عامِ مرتبط با قواعد آمره – چه در رویه و چه در دعاوی حقوقی – در حال حاضر، به¬کندی در جریان است. اما جالب است بدانیم اصولِ شناسایی شده تاکنون (ازجمله ممنوعیت تجاوز نظامی ، نسل¬کشی ، شکنجه، بردگی، کار اجباری، جرایم علیه بشریت ، و مواردی از این دست) همگی با اصول مندرج در «منشور ملل متحد» در ارتباط بوده و در حقیقت، ادامۀ منطقی، ایدئولوژیک و ارزشیِ اصول منشور می¬باشند.

۴. چگونه حقوق بین¬الملل عام می¬تواند وظایف خود را بهتر انجام دهد؟

بنابراین، عرف بین¬المللی، دارای نقشی دوگانه مبتنی بر ماهیتی بنیادین است: این نقش عبارتست از عرضه و پیشنهاد اصول حاکم بر روابط بین¬المللی و قواعد مناسب جهت تضمین وحدت و انسجام نظام بین¬المللی، و تجهیز نظام بین¬المللی به یک «قانون اساسی مادی» که، با توجه به واقعیتِ لزومِ محافظت از منافع مفروض بعنوان منافع عالی و عام¬الشمول، قابلیت تعیین اصولی که باید اجباری و لازم¬التباع باشند را داشته باشد. چه پیشنهادهایی می¬توان بمنظور دستیابی به بهبود در عملکرد این نقش دوگانه ارئه کرد؟ این پیشنهادها را تحت سه عنوان مورد بررسی قرار خواهیم داد:

۱- تکثر در واقعیات در برابر دیدگاه¬های متکثر؛

۲- ایجاد ابزاری موثرتر جهت تضمین انطباق با قواعد آمره؛ و

۳- استفاده از مادۀ ۱۰۳ «منشور ملل متحد» برای تضمین اولویت اصول کلی منشور، از جمله قواعد آمره.

الف) تکثر در واقعیات در برابر دیدگاه¬های متکثر

تا آنجا که مربوط به مورد نخست (تکثر در واقعیات) می¬شود، به¬شدت ضروری است تا بحث¬های فراوانی که در سال¬های اخیر، حول مسئلۀ تکثر در حقوق بین¬الملل مطرح شده را یادآور شویم: "انفجار” حقوق بین¬الملل و چندین پاره شدن آن به بخش¬ها و نظامات فرعی متعدد، باعث شده تا این حقوق در مجموع – همانگونه که پیش از این اشاره کردیم، این بخش¬ها و نظام¬ها هرکدام دارای رژیم حقوقی خاص خود و دستگاه¬های سازمانی علی حده هستند – به سمت هرج¬ومرج و بی¬نظمی، و نوعی مونتاژ بی¬قاعده و ایجاد قطعاتی که بگونه¬ای تصادفی در کنار یکدیگر قرار گرفته¬اند پیش ¬رود. یقینا این بحث¬ها ادامه خواهند داشت، اما غیر قابل انکار است که این مسئله ما را به¬تدریج به سمتی سوق داده تا به¬گونه¬ای فزاینده نسبت به عدمِ امکان اثباتِ وجودِ "رژیم¬های خودبسندۀ” حقیقی آگاه شویم، یعنی همان حوزه¬هایی از حقوق بین¬الملل که جدایی و انفکاک آن¬ها از دیگر حوزه¬ها به¬گونه¬ای ابراز و اظهار شده تا بتوانند انقیاد و متابعت¬شان از اصول مشترک «حقوق بین¬الملل عام» را مستثنی کنند، و البته بواسطۀ همین استثناء است که یک اتحاد ذاتی و انسجام اساسی می¬تواند حفظ شود.

با این حال، درک این مطلب که اصول «حقوق بین¬الملل عام»، بمنظور اجتناب از مغایرت¬ها و حل تعارضات میان حقوق و تعهدات ناشی از قواعد برای تابعان مشابهِ متعلق به بخش¬های گوناگون و تضمین سازگاری اساسی میان این بخش¬ها ضروری است و ضروری نیز باقی خواهد ماند یک مسئله است، و شناخت و تشخیص کافی از "محتوا” و "طرز عمل” اصول موردنظر، مسئله¬ای دیگر. در حقیقت، همانگونه که می¬دانیم، پدیده¬ای که پیش از این درباۀ آن توضیح دادیم یعنی "توسعۀ سرسام¬آور و چندپارگی بی¬رحمانۀ حقوق بین¬الملل”، به¬گونه¬ای فزاینده، منجر به تخصصی شدن حوزه¬های مختلف این حقوق شده است: دست¬اندرکاران عرصۀ حقوق بین¬الملل، بیشتر مایلند خود ر ا در حوزه¬های تخصصی خود، محصور و محبوس کنند و تقریبا به تمامی دیگر حوزه¬ها بی¬توجه هستند، حتی حوزه¬های نزدیک به حوزۀ تخصصی¬شان؛ در نتیجه، دست¬اندرکاران حقوق بین¬الملل بیش از پیش به صاحبان یک فرهنگ حقوقیِ تخصصی تبدیل شده¬اند. فرهنگی که ما را از تشخیص پل¬ها و رابط¬های میان بخش¬های مختلف دانش تخصصی و در نتیجه عبور از آن¬ها ناتوان می¬سازد: یعنی تنها مسیر حرکت به¬سمت تشخیص پیوندها و نقاط تماس همگرایی بین این بخش¬ها، و تنها راهی که به ما اجازه می¬دهد اصول مشترکی را که این بخش¬ها از آن¬ها تبعیت می¬شود شناسایی کنیم. شگفت است که صداهای رسایی که بتوانند به دیگران بگویند "تکثر حقوق بین¬الملل” می¬تواند تا حد زیادی، همانگونه که در گذشته نیز چنین بوده، بر دیدگاه-های متکثرِ دست¬اندرکاران این حوزه متکی باشد، و نه بر تکثر در واقعیات، تاکنون بسیار اندک بوده¬اند.

اگر با این تشخیص موافق باشیم، بنابراین توصیه صحیح این خواهد بود که نه تنها باید درمورد چگونگی مبارزه با تکثر در واقعیات بیندیشیم، بلکه باید به¬دنبال درمان معضل تکثر در دیدگاه¬ها نیز باشیم. از دیدگاه نویسنده، یکی از علل اصلی این نقیصه (که یقینا تنها دلیل آن نمی¬تواند باشد، هرچند که دلیلی حاشیه¬ای نیز نیست) در آموزش حقوقی ناکافیِ بسیاری از دست¬اندرکاران حقوق بین¬الملل (از تمام انواع و در تمامی سطوح)، مستتر است: در اینجا عواقب مضر عدم وجودِ گستردۀ دوره¬های عمومی حقوق بین-الملل در برنامه¬های درسیِ مطالعات حقوقی در بسیاری از سیستم¬های دانشگاهی، که در آن¬ها دوره¬های تخصصی و حتی بسیار تخصصی، گاهی در تعداد بسیار زیاد بجای دوره¬های عمومی و پایه ارئه می¬شوند، را یادآور می¬شویم. این مسئله باعث ترویج این تفکر و ذهنیت می¬شود که هیچ چیز شما را از تبدیل شدن به یک کارشناس و متخصص ارشد حقوق بین¬الملل (مثلا در زمینۀ حقوق بشر، حقوق بین¬الملل بشردوستانه، حقوق دریاها، حقوق بین¬الملل محیط¬زیست، حقوق بین¬الملل سرمایه¬گذاری، حقوق کیفری بین¬المللی) باز نمی¬دارد، حتی بدون آنکه کمترین آگاهی¬ای از اصول «منشور ملل متحد»، «حقوق معاهدات»، «حقوق مسئولیت بین¬المللی»، یا «حقوق حل¬وفصل دعاوی بین¬المللی» داشته باشید.

ب) ایجاد ابزاری موثرتر جهت تضمین انطباق با قواعد آمره

اکنون به¬دنبال جنبۀ دومی که ذکر شد می¬رویم: همان جنبه که مربوط به قواعد آمرانۀ حقوق بین-الملل عام می¬باشد. پیش از این، به کُندی پیشرفت در تشخیص اصول قواعد آمره، و محدودیت تعداد قواعدی که می¬توان در حال حاضر بطور قطع بعنوان قواعد الزام¬آورِ مورد پذیرش توسط کلیت جامعۀ بین-المللی، مورد شناسایی قرار داد، اشاره شد.

به هر روی، واضح است که این تعداد از قواعد باید افزایش پیدا کنند، علی¬الخصوص با توجه به مسئلۀ حمایت از «حقوق بشر»، چه بصورت دسته جمعی و چه بصورت انفرادی: یقینا باید گام را فراتر از محدودیت¬های نقض فاحش و یا ممنوعیت فجیع¬ترین و جدی¬ترین جنایاتی همچون نسل¬کشی، یا جرایم علیه بشریت بگذاریم. لیکن، رشد «حقوق بین¬الملل عام آمرانه» باید همراه با بهبود آشکار سازوکارهایی باشد که در تشخیص اولویت قواعد مزبور بر سایر هنجارهای بین¬المللی، و بویژه بر هنجارهای معاهداتی که در حال حاضر، کمبودی خیره¬کننده را نشان می¬دهند، موثرند. در واقع، شکافی قابل¬توجه میان هنجارهای بین¬المللیِ دارای ماهیت بنیادین که از منافع جمعی محافظت می¬کنند و ابزارهای عملیاتی¬ای که باید برای تحمیل انطباق و اصلاح در موارد نقض بکار روند، وجود دارد. ضروری است هرچه سریع¬تر، این شکاف عمیق برطرف شود.

باتوجه به اسنادی که مطابق با حقوق معاهدات، بمنظور اثبات مغایرت معاهده¬ای خاص با یک قاعدۀ آمرانۀ حقوق بین¬الملل، در دسترس اطراف ذینفع قرار دارند، این موضوع به¬خوبی به رسمیت شناخته شده است که کنوانسیون¬های وین ۱۹۶۹ و ۱۹۸۶ به¬هیچ¬وجه به میزان کافی، "نیاز محافظت از منافع جمعی” را برطرف نکرده¬اند. در واقع، لزوم و شیوۀ حل¬وفصل اختلافات مربوط به بی¬اعتباری معاهداتی که توسط این کنوانسیون¬ها ارائه شده¬اند نه تنها ممکن است از طریق حق¬شرط¬ها کنار گذاشته شوند، بلکه همچنین به¬گونه¬ای سازماندهی شده¬اند که تنها در دسترس اطراف معاهده باشند (دولت¬ها و در صورت لزوم، سازمان¬های بین¬المللی)، که البته عدم اعتبار آن¬ها، به دلیل مغایرت با قواعد آمره، باید احراز شود. در مقابل، تمامی دیگر واسط¬های منافع جمعی در انطباق با «قواعد آمرانۀ حقوق بین الملل عام» کاملا نادیده گرفته شده¬اند.

اما زمانی که نوبت به متوقف کردن افعال متخلفانه درمورد نقض¬های جدی تعهدات حقوقی بموجب قواعد آمرانۀ حقوق بین¬المللی عام می¬رسد، «حقوق مسئولیت بین¬المللی» نیز به وضوح تهی و دست¬وپابسته می¬نماید. درست است که اصول مندرج در «مواد مسوولیت دولت مصوب کمیسیون حقوق بین¬الملل» در سال ۲۰۰۱ به طور خلاصه خصایص عمومی نظام قابل اِعمال در موارد بروز افعال متخلفانۀ این چنینی را مطرح کرده، و نیز بطور خاص نشان داده که چه نوع ادعاهایی در برابر مرتکبان، قابل طرح است؛ اما با اینحال، این واقعیت را نباید از نظر دور داشت که کمیسیون می¬بایست جاه¬طلبی برای ارائۀ سازوکارهایی که می¬توانستند جهت هدف قرار دادن رفتارهای غیرقانونیِ مُخل نظمِ کلیت جامعۀ بین-المللی، مورد استفاده قرار گیرند را رها می¬کرد تا بتواند از منافع عمومیِ در خطر، محافظت نماید.

شکاف¬ها و نارسایی¬هایی که ذکر شد بسیار جدی بوده، و باید برطرف شوند تا بتوان تضمین نمود که «حقوق بین¬الملل عام آمرانه» حقیقتا می¬تواند وظیفۀ اساسی خود را به¬گونه¬ای کارامد انجام دهد. در صورت نقض تعهدات عام الشمول، تمام موجودیت¬هایی که شامل این عمومیت می¬شوند (ازجمله افراد یا گروه¬هایی از افراد زیان¬دیده) باید اجازۀ دسترسی به سازوکارهای تامین¬کنندۀ جبران¬های مناسب را داشته باشند.

ج) استفاده از مادۀ ۱۰۳ منشور ملل متحد برای تضمین اولویت اصول کلی منشور، از جمله قواعد آمره

اما آنچه که تا بدینجا گفته شد همۀ مشکل نیست: با توجه به این مطلب که منشور اعلام می¬کند که اصول مورد پذیرش در آن، بر تمام تعهدات دیگر بموجب سایر توافقنامه¬های بین¬المللی، برتری و اولویت دارد (مادۀ ۱۰۳)، ضروری است تا در این باره از نظام سازمان ملل نیز یاد شود. البته ماد، ۱۰۳ منشور، سخنی از امکان اولویت اصول مندرج در آن بر سایر قوانین بین¬المللی، و بطور خاص، «حقوق بین¬الملل عام» به میان نیاورده است. با این حال، بدیهی است که این الویت را نمی¬توان بطور جدی در رابطه با هنجارهای عرفی¬ای که می¬توانند در ردیف هنجارهای «مرتب¬کننده» طبقه¬بندی شوند (یعنی هنجارهایی که خود، مخاطبانشان را مجاز به تنظیم مسائل مورد نظر به شیوه¬ای دیگر می¬کنند) و هر معاهدۀ عادی می¬تواند از مفاد آن¬ها عدول کند – چه رسد به «منشور ملل متحد» – زیر سوال برد. در مقابل، واضح است که تعهدات مطرح¬شده تحت «منشور ملل متحد» نمی¬توانند بر تعهداتی که ریشه در «قواعد آمرانۀ حقوق بین¬الملل عام» دارند، برتری داشته باشند. باید تاکید کنیم که نه¬تنها هیچ تناقضی میان اصول منشور و اصول برخاسته از قواعد آمره، قابل تصور نیست، بلکه رابطۀ میان این دو، نوعی پیوستگی و همبستگی متقابل است.

اکنون، به ابزارهایی که قوانین سازمان ملل جهت تضمین برتری اصول منشور، ارائه می¬دهند (ازجمله قوانین مربوط به حقوق بین¬الملل عام آمرانه) می¬پردازیم. البته در اینجا، مسائل به گونه¬ای متفاوت از آنچه پیش از این ذکر شد، مطرح می¬شوند؛ چراکه تمامی ارگان¬های وابسته به سازمان ملل و نیز همۀ سازوکارهای در اختیار آن سازمان می¬توانند برای حفظ این برتری فعال شوند. اما با نگاهی کوتاه به رویه، به¬سهولت می¬توان دریافت که از مادۀ ۱۰۳ بمنظور ایجاد نظارت منظم – آنگونه که باید و شاید – بر موافقتنامه¬های بین¬المللیِ منعقده توسط دولت¬ها و سایر بازیگران بین¬المللی جهت بررسی مطابقت با اصول «منشور ملل متحد» (ازجمله قواعد آمره) استفاده نمی¬شود. از مادۀ ۱۰۳ برای اخلاقی کردن عالَم حقوق معاهدات از طریق نظارت بر متابعت از «قانون اساسی مادیِ» جامعۀ بین¬المللی استفاده نشده است. در واقع، مادۀ ۱۰۳ تاکنون تنها در خدمت یک هدف بوده است: تقویت تعهد دولت¬ها، مندرج در مادۀ ۲۵ منشور، به پذیرش و اجرای تصمیمات «شورای امنیت». خلاصه این که، برتری و الویت منشور بر سایر معاهدات مندرج در مادۀ ۱۰۳، در واقع تنها به نفع تعهدات تحمیلی بر کشورها بوسیلۀ تصمیمات شورای امنیت بوده است.

البته، برای تولید آثارِ ارائه¬شده در مادۀ ۲۵ منشور، تصمیمات شورای امنیت باید با اصول و اهداف ملل متحد مطابقت داشته باشند (بند ۲ مادۀ ۲۴)؛ در نتیجه باید با هنجارهای آمرانۀ حقوق بین¬الملل عام نیز در تطابق باشند. با این وجود، همگان آگاهند که منشور هیچ سازوکاری جهت بررسی مشروعیت تصمیمات شورای امنیت، پیش¬بینی نکرده است. حتی اگر شورا متهم به نقض «قانون اساسی مادی» جامعۀ بین¬المللی باشد، باز هم چنین سازوکاری وجود ندارد. بدون شک، بحث¬های فراوانی که در این مورد از اوایل دهۀ ۱۹۹۰ شکل گرفت، و بویژه بواسطۀ عبارات مبهم و اندک «دیوان بین¬المللی دادگستری» در رای صادره مورخ ۱۴ آوریل ۱۹۹۲ در «قضیۀ لاکربی» ، و پس از آن، بواسطۀ موضع¬گیری شفاف و شجاعانۀ «دادگاه کیفری بین¬المللی یوگسلاوی سابق» در رای صادره مورخ ۲ اکتبر ۱۹۹۵در «پروندۀ تادیچ» ، تسریع شد، راه¬های فرعی¬ای را به ما نشان می¬دهد که می¬توان برای رسیدن به مقصودمان دست¬کم در مواردی از آن¬ها استفاده کرد: به هر روی، این راه¬ها اثربخشی مبهم و دسترسی نامطمئنی دارند. چکیدۀ مطلب آنکه، این شکاف همچنان بسیار جدی می¬باشد، و برای توسعۀ آتی نظامی که قرار است پُرکنندۀ خلاء موجود در آن باشد حیاتی است. اما امید به برطرف شدن این شکاف اساسا تخیلی و بسیار غیرواقعی خواهد بود، اگر به یاد بیاوریم که هیچ پیشنهادی در این راستا در جریان «مذاکرات مربوط به اصلاح ساختار سازمان ملل متحد» (و بالاخص اصلاح شورای امنیت) که در سال¬های آغازین هزاره جدید روی داد – و قهرا محکوم به شکست بود – ارائه نشد.

بحث پایانی

تا زمانی که سازوکار مطلوب جهت نظارت بر مطابقت تصمیمات شورای امنیت با اصول منشور (از جمله قواعد آمره) ساماندهی نشود، یعنی تا زمانی که چنین نظارتی، تحت صلاحیت انحصاری سازوکاری مناسب که در درون نظام سازمان ملل تعبیه شده باشد قرار نگیرد، این استنباط کاملا مشروع خواهد بود که هر محکمه¬ای (خواه داخلی یا بین¬المللی) که از آن درخواست شده تا تصمیمی را در این باره اتخاذ کند محق است تا منافع حقوقی موردنظر خود را تامین نماید، خواه تصمیم محکمۀ مزبور، معتبر باشد، خواه نامعتبر: اعتبار تصمیم محکمۀ موردنظر به معنای عدم مغایرت آن تصمیم با اصولی است که شورای امنیت ملزم می¬باشد بموجب با منشور، محترم شمارد. بدیهی است که اگر قرار باشد دادگاه موردنظر درمورد این مسئله که شورای امنیت، "خارج از حدود اختیارات” خود عمل کرده است متقاعد شود، این موضوع باعث لغو تصمیم دادگاه نخواهد شد، بلکه دادگاه تنها می¬تواند خود را محدود به ردِ دادخواست در این مورد خاص، به دلیل غیرقانونی بودن اتخاذ آن تصمیم کند. در واقع، این ایده علیرغم مشکلات انکارناپذیری که ممکن است ایجاد کند، به آرامی و البته با واهمه و احتیاط در حال تبلور در میان قضات بین¬المللی است: بعنوان مثال، دادگاه¬های مختلفی می¬توانند رویه¬های مختلفی را در پیش بگیرند، و در صورت بروز اختلاف با سازمان ملل، مسئولیت بین¬المللی دولت¬ها (یا سازمان¬های بین¬المللی) که دادگاه¬ها و دیوان¬های بین¬الملللی نیز جزو آن¬ها هستند ممکن است مطرح شود. به هر روی، همۀ این مسائل، اشکالاتی جدی هستند که نباید از مواجهه با آن¬ها با واگذاری اصول منشور و قواعد آمره به صلاحدید کنترل¬نشده و نامحدود شورای امنیت، اجتناب نمود. بلکه باید یک نظام کنترل و نظارت متمرکزِ قابلِ اعتماد و سهل-الوصول، راه¬اندازی کرد.