تحلیل حقوقی شکایت آفریقای جنوبی از اسراييل به ديوان لاهه در پرونده نسل كشى

احمد ترابی در هم میهن نوشت: اولین جلسه رسیدگی به شکایت آفریقای‌جنوبی از اسرائیل روز پنجشنبه یازدهم ژانویه 2024 در دیوان بین‌المللی دادگستری International Court of Justice(ICJ) تشکیل شد و آفریقای‌جنوبی به‌عنوان شاکی پرونده خواهان صدور دستور فوری برای توقف اقدامات اسرائیل در غزه شده است. در واقع شاید آفریقای‌جنوبی تنها کشوری باشد که به شکل مستقیم ضمن محکوم کردن اسرائیل در حمله به غزه، دعوی جدیدی را هم با عنوان مشخص نسل‌کشی Genocide در دیوان بین‌المللی دادگستری اقامه کرده است. این دادگاه اصولاً به شکایت دولت‌ها علیه یکدیگر رسیدگی می‌کند.

اگرچه بررسی چنین پرونده‌هایی در این دادگاه معمولاً سال‌ها به طول می‌انجامد، با این‌حال در مرحله اول خواستار اقدام و به‌عبارتی دستور فوری ICJ برای برقراری آتش‌بس شده است. قبل از این شکایت هم، در ماه نوامبر نیز، دادگاه بین‌المللی کیفری International Criminal Court (ICC) که برخلاف دیوان کیفری بین‌المللی (ICC) به جرائم اشخاص و افراد می‌پردازد، اعلام کرده بود براساس درخواست چند کشور از جمله آفریقای‌جنوبی به جرائم ارتکابی در این جنگ توسط اشخاص رسیدگی خواهد کرد و بنابراین در حال حاضر دو مرجع قضایی بین‌المللی با صلاحیت‌های متفاوت احتمالاً مسائل و موضوعات جنگ غزه را مورد رسیدگی قرار خواهند داد. از طرف دیگر مفهوم نسل‌کشی در جنگ غزه موضوع اختلاف حقوقدانان قرار گرفته است که تفسیر آن نیز موضوع درخواست آفریقای‌جنوبی قرار گرفته است. در این مقاله روند رسیدگی شکایات آفریقای‌جنوبی، هم در دادگاه بین‌المللی کیفری و هم در دیوان دادگستری بین‌المللی و اثرات احتمالی چنین شکایتی مورد بحث قرار می‌گیرد.

اعلام رسیدگی به جرائم ارتکابی در جنگ غزه توسط دادستان دادگاه بین‌المللی کیفری ICC

دادگاه بین‌المللی کیفری ICC دادگاه دائمی است مبتنی بر معاهده بین‌المللی رُم 1998 برای رسیدگی به جنایات بین‌‎المللی. کار این دادگاه از جولای 2002 آغاز شد و صلاحیت ذاتی آن در رسیدگی به چهار دسته از جرائم می‌باشد.

جنایت جنگی War crimes

جنایت علیه بشریت Crimes against humanity،

جنایت نسل‌کشی Genocide

و جرم تجاوزAggression

البته ICC دارای صلاحیت‌های تکمیلی هم هست و آن زمانی است که به هر علتی محاکم ملی در کشوری که ابتدائاً مسئولیت اصلی در تحقق و تعقیب جنایات بین‌‎المللی موضوع صلاحیت دیوان را دارا می‌‎باشند، نتوانند به کار قضایی خودشان اقدام کنند، در این حال به دلیل عدم تمایل یا توانایی و یا نبود دستگاه قضایی مستقل و کارآمد، دیوان بین‌‎المللی کیفری می‌تواند شروع به رسیدگی و مبادرت به اعمال صلاحیت کند که این اعمال صلاحیت به‌عنوان صلاحیت تکمیلی شناخته می‌شود. این موضوع در مقدمه، ماده 1 و ماده 17 اساسنامه رم مورد تایید قرار گرفته است. بنابراین و طبق این اصل اساسی، صلاحیت دیوان بین‌‎المللی کیفری ICC مکمل دادگاه‌های ملی است ولی جایگزین و یا جانشین محاکم ملی نیست و صرفاً تحت شرایطی مبادرت به اعمال صلاحیت خواهد نمود. 

در عین حال صلاحیت ICC رسیدگی به جرائم اشخاص است و نه کشورها؛ بنابراین کشور خاصی در دادگاه کیفری بین‌المللی محاکمه نمی‌شود.  برای شروع به رسیدگی ICC روش‌هایی پیش‌بینی شده‌اند که به طور اختصار عبارتند از:

درخواست دولت‌های عضو ICC

1 به این معنی که هر یک از دولت‌های عضو دیوان می‌توانند نظر دادستان را نسبت به یک «وضعیت» ارتکاب جرم در کشوری دیگر جلب کنند. در این حالت دادستان تحقیقات مقدماتی را آغاز خواهد کرد و نتیجه را به دولت یا دولت‌هایی که درخواست بررسی کرده‌اند اطلاع می‌دهد.

اختیار دادستانی

2. براساس ماده 15 اساسنامه ICC، دادستانی می‌تواند رأساً «براساس اطلاعاتی که در مورد جرایم مشمول صلاحیت دیوان به‌دست می‌آورد تحقیقات را آغاز کند.» بر این اساس دادستان می‌تواند با جمع‌آوری اطلاعات و سایر مستندات از طریق دولت‌ها، سازمان ملل متحد و ارکان آن و نیز سایر سازمان‌ها و گروه‌های بین‌المللی، منطقه‌ای، غیردولتی و منابع معتبر دیگر به تشخیص خود تحقیقات خود را تکمیل کند.

درخواست شورای امنیت

3. یکی دیگر از روش‌هایی که براساس آن دادستان، تحقیق‌اش را در مورد ارتکاب جرایم مندرج در اساسنامه آغاز می‌کند، درخواست شورای امنیت است. در مواردی که شورای امنیت براساس فصل هفتم منشور ملل متحد، وضعیتی را به‌عنوان «تهدید علیه صلح و امنیت بین‌الملل» ارزیابی کند، می‌تواند از دادستان دیوان بخواهد تحقیقات بر روی آن را آغاز کند. مثال بارز این اختیار در قضیه دارفور سودان بود که شورای امنیت با صدور قطعنامه 1593 در سال 2005 از دادستان خواست که به جنایات ارتکابی در سودان رسیدگی کند. همین وضعیت بود که سرانجام به صدور دستور بازداشت سه تن از مسئولان بلندپایه سودان از جمله عمرالبشیر، رئیس‌جمهوری این کشور انجامید.

پذیرش موردی صلاحیت ICC توسط دولت غیرعضو

4. اگرچه بسیاری از دولت‌ها عضویت دادگاه بین‌المللی کیفری را پذیرفته‌اند اما برخی از دولت‌ها نیز با وجود امضای اساسنامه از تصویب آن در مجالس خودشان خودداری کرده‌‌اند. از جمله آمریکا، اسرائیل، روسیه و سودان به ICC اطلاع داده‌اند که آن‌ها دیگر قصد ندارند به کشورهای عضو تبدیل شوند و به این ترتیب، هیچ تعهد قانونی‌ای ناشی از امضای آنها در اساسنامه وجود ندارد. جمهوری اسلامی ایران هم در 31 دسامبر 2002 میلادی اساسنامه دیوان بین‌المللی کیفری را امضا کرده، اما هنوز تصویب آن را در دستور کار مجلس قرار نداده ‌است.

اعمال صلاحیت ICC نسبت به کشورهای غیرعضو از جنبه‌های مختلف قابل بررسی است و مشمول تئوری‌های مختلف اعمال صلاحیت قضایی است اما ممکن است دولتی عضو دادگاه کیفری بین‌المللی نباشد اما براساس بند 3 ماده 12 اساسنامه رُم به‌صورت موردی صلاحیت ICC را در قضیه‌ای خاص بپذیرد. چنانکه در قضیه اوکراین، این کشور اگرچه عضو اساسنامه رُم نمی‌باشد اما با این حال تاکنون دوبار اقدام به صدور اعلامیه پذیرش موردی صلاحیت دیوان کیفری بین‌المللی کرده است که حاصل این امر صدور حکم جلب ولادیمیر پوتین، رئیس‌جمهوری روسیه و خانم ماریا بلووا Maria Belova رئیس بخش حقوق کودکان دفتر ریاست‌جمهوری روسیه به اتهام ارتکاب جنایت جنگی در اوکراین و همچنین اخراج و انتقال غیرقانونی جمعیت (کودکان) از مناطق اشغال‌شده اوکراین به روسیه بوده است.

اما در قضیه جنگ غزه اعمال صلاحیت و شروع تحقیقات به دلیل تقاضای کشورهای عضو معاهده رُم از دادستانی ICC صورت گرفته است؛ به این ترتیب که در 17 نوامبر سال 2023 کریم آ.آ خان کی.سی Karim A. A. Khan KC که از سال 2021 به سمت دادستان دادگاه بین‌المللی کیفری منصوب شده است، در بیانیه‌ای اعلام کرد، به درخواست پنج کشور آفریقای‌جنوبی، بنگلادش، بولیوی، مجمع الجزایر کومور Comoros Islands و جیبوتی، و از آن‌جایی که طبق اساسنامه رُم مرجع و مبنای تشکیل و نحوه کار دادگاه بین‌المللی کیفری می‌باشد، یک دولت عضو می‌تواند وضعیتی را به دادستان ارجاع دهد که در آن یک یا چند جنایت موضوع صلاحیت دادگاه ارتکاب‌ یافته باشد و از دادستان بخواهد که در مورد وضعیت و شرایط ارتکاب آن جرائم تحقیق و بررسی کند و از آن‌جایی که تعیین اینکه آیا یک یا چند شخص خاص باید به ارتکاب چنین جرایمی متهم شوند، در صلاحیت ICC است، لذا دادستان ICC تحقیقات خودش را در سه منطقه غزه، کرانه باختری و بیت‌المقدس شرقی و نسبت به جرائم ارتکابی از سال 2014 آغاز می‌کند. بنابراین ملاحظه می‌شود که اکنون اعلام صلاحیت ICC برای انجام تحقیقات قضایی نسبت به جرائم ارتکابی توسط اسرائیل بر مبنای شکایتی است که 5 کشور مذکور تقدیم ICC نموده‌‌اند.

شکایت از اسرائیل به اتهام ارتکاب نسل‌کشی به دیوان بین‌المللی دادگستری

اما شکایت حاضر آفریقای‌جنوبی با عنوان نسل‌کشی به دیوان بین‌المللی دادگستری ICJ و نه دادگاه کیفری بین‌المللی ICC تقدیم شده است و بنابراین لازم است با بررسی شرایط تشکیل دیوان بین‌المللی دادگستری معلوم شود که مبنای صلاحیت ICJ در این دعوی چگونه احراز می‌شود.

تشکیل دیوان بین‌المللی دادگستری

1 . دیوان بین‌المللی دادگستری ICJ برخلاف دادگاه کیفری بین‌المللی ICC که حاصل معاهده منعقده در رُم بود، حاصل منشور سازمان ملل متحد است و به موجب ماده 92 منشور نهاد قضایی رسمی سازمان ملل متحد بوده و اساسنامه آن منضم به منشور ملل متحد می‌باشد. براساس ماده 93 منشور، تمام اعضای ملل متحد به خودی خود قبول‌کنندگان اساسنامه دادگاه بین‌المللی دادگستری هستند. همان ماده در بند دوم تصریح ‌دارد، کشورهای غیرعضو ملل متحد نیز می‌توانند با قبول شرایطی که در هر مورد برحسب توصیه شورای امنیت توسط مجمع عمومی معین می‌گردد، اساسنامه دادگاه بین‌المللی دادگستری را قبول نمایند. این رکن قضایی سازمان ملل متحد در ژوئن 1945 تشکیل و در ماه آوریل 1946 رسماً آغاز به کار نمود. ICJ در سطح بین‌المللی، مرجع رسیدگی به اختلافات میان کشور‌ها، دیوان بین‌المللی دادگستری است. به‌طور کلی وظیفه دیوان از یک طرف حل‌وفصل اختلافات بین دولت‌ها بر‎اساس حقوق بین‌‎الملل بوده و از طرف دیگر نظرات مشورتی خویش را در خصوص مسائل حقوقی بنا به درخواست مجمع عمومی و شورای امنیت و سایر ارکان ملل متحد و آژانس‌‎های تخصصی اعلام می‎نماید. دیوان متشکل از 15 قاضی است که بنا به پیشنهاد گروه‌‎های ملی دیوان دائمی داوری از سوی مجمع عمومی و شورای امنیت براساس تقسیم‌‌بندی جغرافیایی برای مدت 9 سال انتخاب می‌‎گردند. قضات مذکور از میان افرادی انتخاب می‌‎شوند که واجد شرایط تصدی پست‎های قضایی عالی درکشور خویش می‌باشند و یا اینکه شهرت بسزایی در حقوق بین‌الملل دارا هستند.

صلاحیت دیوان دادگستری بین‌المللی

2. دیوان دارای دو نوع صلاحیت ترافعی Contentious Jurisdiction و مشورتی Advisory است. دیوان در رسیدگی‌های ترافعی به حل‌وفصل اختلافات میان دولت‌ها براساس حقوق بین‌الملل می‌‎پردازد و در عین حال صلاحیت دیوان در رسیدگی به هر دعوی مبتنی بر رضایت کشورهای طرف آن دعوی است و نخستین کاری که دیوان باید در هر دعوی به آن رسیدگی کند، احراز این رضایت است. بنابراین کشورها این حق را دارند که صلاحیت دیوان را به‌طور کلی یا در اختلافات معینی نپذیرند و یا بر عکس، صلاحیت دیوان را در اختلافات معینی بپذیرند. لذا کشورهای طرف دعوی باید در ارجاع موضوع به دیوان، اتفاق‌نظر داشته باشند و این اتفاق نظر باید طی قرارداد خاصی به دیوان عرضه شود. گاهی نیز کشورها در حین انعقاد قرارداد یا عهدنامه‌ای، شرط ارجاع اختلافات احتمالی به دیوان را می‌گنجانند و به این ترتیب صلاحیت دیوان را برای حل اختلافات احتمالی آینده به رسمیت می‌شناسند. نوع دیگر صلاحیت دیوان رسیدگی مشورتی است که بنابه درخواست مجمع عمومی و شورای امنیت یا سایر ارکان ملل متحد و آژانس‌های تخصصی در ارتباط با یک سوال حقوقی مبادرت به صدور رأی مشورتی می‌کند که البته این نوع نظریه اساساً غیرالزام‌آور است و لیکن این نظرات نقش مهمی در توسعه حقوق بین‌الملل دارند.

از نظر موضوعی نیز به موجب ماده 36 اساسنامه ICJ موضوعات زیر در صلاحیت رسیدگی دیوان است.

1- نسبت به موارد خاصی که به موجب منشور ملل متحد یا به موجب عهدنامه و قراردادهای جاری پیش‌بینی شده است، صلاحیت رسیدگی دارد.

2- تفسیر یک معاهده

3- هر مسئله‌ای که موضوع حقوق بین‌الملل باشد

4- حقیقت هر امری که در صورت اثبات نقض یک تعهد بین‌المللی به‌شمار آید

5- نوع و میزان غرامتی که باید برای نقض یک تعهد بین‌المللی پرداخت شود

مبنای صلاحیت دیوان دادگستری بین‌المللی ICJ در رسیدگی به نسل‌کشی

3. مبنای رسیدگی و اعمال صلاحیت دیوان دادگستری بین‌المللی هم چنان‌که در شکایت مفصل 84 صفحه‌ای آفریقای‌جنوبی آمده است، نقض کنوانسیون ژنو راجع به جلوگیری و مجازات جرم نسل‌کشی مصوب 1948 است که از سال 1951 اجرایی شده است. در بند 8 صفحه 4 شکایت آفریقای‌جنوبی به این نکته اشاره شده است که هر دو کشور اسرائیل و آفریقای‌جنوبی از اعضای سازمان ملل متحد هستند و بنابراین متعهد به اساسنامه دیوان بین‌المللی دادگستری از جمله متعهد به بند یک از ماده 36 اساسنامه ICJ هستند.

همچنین در بند نهم و دهم صفحه 4 شکایت آفریقای‌جنوبی آمده است، هر دو کشور اسرائیل و آفریقای‌جنوبی عضو کنوانسیون ژنو نسل‌کشی هستند و براساس ماده 9 کنوانسیون ژنو نسل‌کشی «ااختلافات حاصله میان متعهدین در خصوص تفسیر و تطبیق یا اجرای این قرارداد منجمله اختلافات راجع به مسئولیت یک دولت در مورد عمل ژنوسید یا اعمال دیگر مذکور در ماده ۳ به تقاضای یکی از طرفین اختلاف به دیوان بین‌المللی دادگستری ارجاع می‌شود.» در شکایت‌نامه ذکر شده که هیچ‌کدام از کشورهای آفریقای‌جنوبی و اسرائیل نسبت به کنوانسیون ژنو نسل‌کشی حق تحفظ Reservation برای خود قائل نشده‌اند و بنابراین ملزم به اجرای همه بندهای کنوانسیون بوده‌‌اند.

به‌عبارتی مبنای صلاحیت دیوان بین‌المللی دادگستری در رسیدگی به موضوع شکایت آفریقای‌جنوبی از اسرائیل آن است که هر دو کشور عضو سازمان ملل متحد و بنابراین متعهد به اساسنامه ICJ هستند و از طرف دیگر هر دو کشور عضو کنوانسیون ژنو مربوط به نسل‌کشی هستند و هیچ حق تحفظی هم برای خود قائل نبوده‌‌اند. بر مبنای ماده 9 همین کنوانسیون اختلافات مربوط به مسئولیت یک دولت در مورد عمل ژنوسید به دیوان بین‌المللی دادگستری ICJ ارجاع می‌شود.

یک نکته هم در اینجا قابل ذکر است که دیوان بین‌المللی دادگستری فقط بر مبنای کنوانسیون نسل‌کشی 1948 صلاحیت رسیدگی دارد و این صلاحیت منحصر به نقض مفاد آن کنوانسیون قرار دارد و نه تعهدات دیگر حقوق بین‌الملل. بنابراین ارتکاب دیگر جرایم بین‌المللی مانند «جرایم علیه بشریت» و یا «جرایم جنگی» حتی اگر ناقض ارزش‌های اساسی بشریت باشد در حوزه صلاحیت ICJ قرار ندارد.

در عین حال باید توجه داشت که صلاحیت ICJ فقط منحصر به احراز مسئولیت بین‌المللی دولت‌هاست و منصرف از احراز «مسئولیت فردی کیفری» مرتکبان می‌باشد زیرا مسئولیت فردی مرتکبان همان‌گونه که ذکر شد، در صلاحیت دادگاه‌های کیفری ملی هر کشور و یا دادگاه کیفری بین‌المللی ICC است.

شرح اختلافات دو کشور دلیل برای ارجاع موضوع به دیوان بین‌المللی دادگستری ICJ

4. آفریقای‌جنوبی شرح اختلافات و دلیل شکایت خود را با عنوان نسل‌کشی مفصلاً در بندهای مختلف شکایت خودش شرح داده است. از جمله در بند 13 به فعل و ترک فعل‌های اسرائیل برای تحقق نسل‌کشی اشاره شده که این موضوع مورد تایید بسیاری از کشورهای دنیا قرار گرفته و در درخواست دولت آفریقای‌جنوبی نام این دولت‌ها ذکر شده است. همچنین به‌طور مفصل دولت آفریقای‌جنوبی به تلاش‌های آن کشور در برقراری صلح و آتش‌بس در منازعه در منطقه اشاره کرده و اینکه دولت اسرائیل به هیچ‌کدام از این تلاش‌ها عکس‌العملی نشان نداده است و به این ترتیب برای دولت آفریقای‌جنوبی راهی به جز مراجعه به مراجع قضایی بین‌المللی باقی نمانده است. همچنین با توجه به موضع‌گیری‌های اسرائیل و نفی نسل‌کشی مشخص است که اختلاف برداشت در مفهوم نسل‌کشی بین دو کشور وجود دارد که مرجع رفع این اختلاف و برداشت حقوقی، دیوان دادگستری بین‌المللی است.     

آفریقای‌جنوبی در شکایت‌نامه خودش به مفروض بودن دو اصل Erga omnes و Erga omnes partes اشاره کرده است که رعایت این دو اصل از سوی اسرائیل لازم و ضروری بوده و در عین حال طرح شکایت از سوی آفریقای‌جنوبی را توجیه‌پذیر می‌سازد. توضیح اینکه دو اصطلاح یادشده اصطلاحات با ریشه لاتین هستند که در حقوق بین‌الملل برای توصیف حقوق و تعهدات بین‌المللی قطعی به کار می‌روند.

در واقع تعهدات بین‌المللی Erga omnes که از آن به‌عنوان تعهدات عام‌الشمول یاد می‌شود از جمله تعهدات ناشی از اصول مربوط به حقوق بنیادین انسانی و تعهدات دولت‌ها نسبت به جامعه محسوب می‌شود که عنصر رضایت قراردادی دولت‌ها را نیاز ندارد بلکه واقعیت عضویت در جامعه بین‌المللی برای هر دولتی مستلزم رعایت این تعهد بوده و رضایت دولت‌ها به این اصل امری مسلّم فرض می‌شود. به‌عبارتی در این‌گونه از تعهدات حتی نیاز به معاهده بین‌المللی وجود ندارد و حتی بدون وجود تعهدات نیز دولت‌ها ملزم به رعایت تعهدات عام‌الشمول هستند. ممنوعیت تجاوز، نسل‌کشی، بردگی و دزدی دریایی و پاسداری از حق تعیین ملت‌ها بر سرنوشت خودشان، از جمله تعهدات عام‌الشمول مهم در حقوق بین‌الملل هستند که دولت‌ها وظیفه دارند از این جنایات نه‌تنها برای شهروندان خود بلکه به نفع کل جامعه بین‌المللی پیشگیری و آن‌ها را مجازات کنند.

اما منظور از اصل Erga omnes partes تعهدات بسیار مهم در معاهدات هستند که اصولاً هیچ‌گونه شرط Reservation (حق تحفظ) نسبت به آن‌ها پذیرفته نمی‌شود. دایره چنین تعهداتی می‌تواند شامل حتی کشورهای ثالثی شود که عضو معاهده‌ای نیستند و نفعی هم در معاهداتی خاص نداشته‌‌اند. به عبارتی اگر کشوری مدعی بشود، کشور مدعی اصولاً نفعی در طرح شکایت ندارد از او پذیرفته نمی‌شود. این دقیقاً مخالف آن چیزی است که در حقوق داخلی وجود دارد که خواهان باید در طرح شکایت خودش نفع داشته باشد. معاهدات مربوط به Erga omnes partes نیازمند اثبات نفع کشور شاکی نیست. در این خصوص آراء بین‌المللی هم از سوی دیوان دادگستری بین‌المللی وجود دارند که از جمله مهمترین آن‌ها دعوی Gambia v. Myanmar (“Rohingya Genocide) در سال 2019 بود که توسط گامبیا و به دلیل کشتار مسلمانان در میانمار نزد ICJ اقامه شد و از دلایل اعتراض میانمار آن بود که گامبیا در کشور آفریقا نفعی در طرح شکایت ندارد. اما ICJ رای داد که تعهدات مربوط به جلوگیری از نسل‌کشی تعهداتی هستند جهان‌شمول و بنیادین؛ که برای هر کشوری تکلیف ایجاد می‌کند و می‌تواند برای آن طرح دعوی کند.

اثبات عناصر لازم جرم نسل‌کشی در سابقه آرای دیوان بین‌المللی دادگستری ICJ (دعوی کرواسی علیه صربستان)

5.مانند هر جرم دیگر، نسل‌کشی دارای دو عنصر مادی و معنوی است. کشتن، ایراد صدمات بدنی شدید، قراردادن عمدی یک گروه در شرایط زندگی نامناسب که منتهی به از بین رفتن قوای جسمی آن گروه بشود، تحمیل اقداماتی برای جلوگیری از توالد و تناسل در یک گروه، انتقال و جابه‌جایی اجباری جمعیت به‌ویژه کودکان به گروه‌های دیگر، به‌عنوان رفتارهایی تلقی می‌شوند که عنصر مادی جرم نسل‌کشی را محقق می‌سازند. اما در احراز رفتارهای مادی و عنصر معنوی با توجه به سوابق و رویه‌های موجود احتمالاً چالش‌های حقوقی مطرح خواهند شد که به دو موضوع مهم از آن‌ها اشاره می‌کنم.

الف- عنصر معنوی جرم نسل‌کشی

احراز عنصر معنوی مهمترین موضوع در تحقق جرم نسل‌کشی احراز عنصر معنوی جرم به‌ویژه قصد خاص کشور مرتکب است که به آن Specific intent (dolus specialis) گفته می‌شود که در این‌گونه دعاوی به شدت مورد مناقشه قرار می‌گیرد.

شاید یکی از بهترین سوابق آرای ICJ که مفصلاً دو عنصر مادی و معنوی جرم نسل‌کشی و به‌ویژه قصد خاص  Specific intent را مورد تفسیر قرار می‌دهد، دعوی کرواسی علیه صربستان در سال 1999 بوده است. (البته بعداً و در سال 2010 صربستان نیز دعوی مشابهی علیه کرواسی مطرح کرده است). کرواسی در دعوی مطروحه خویش، دولت صربستان را متهم به ارتکاب «نسل‌کشی» در قلمرو سرزمینی کرواسی در خلال سال‌های 1991 تا 1995 میلادی کرده بود. ICJ در نهایت هر دو دعوی را رد کرده است و دلیل آن هم عدم احراز وجود قصد خاص specific intent در رفتارها و اعمال صورت گرفته بود. ICJ در این دعوی تاکید می‌کند «قصد خاص» در نسل‌کشی که همانا نابودسازی جزئی یا کلی یک گروه هدف است، وجه تمییز و شاخص این جرم از سایر جرایم بین‌المللی است. براساس تفسیری که دیوان دادگستری بین‌المللی در دعوی مذکور داشت، در تحقق نسل‌کشی بایستی قصد خاص نابودسازی، تنها قصد قابل استنباط از رفتارهای انجام‌شده در چنین جنگی باشد و احتمال معقول رفتارهای دیگر وجود نداشته باشد. به‌عبارتی ICJ یک تفسیر مضیق از قصد خاص را ارائه کرده است که اثبات جرم نسل‌کشی را دشوارتر ساخته است و امکان اثبات جرم را فقط به‌عنوان تنها هدف مجرمانه کشور مرتکب مورد شناسایی قرار داده است و نه اینکه یکی از چند گزینه محتمل باشد. حتی در احراز قصد خاص برای رفتار مجرمانه جابه‌جایی جمعیت که در شکایت آفریقای‌جنوبی از اسرائیل به آن اشاره شده است در احراز عنصر معنوی ورای رفتار مجرمانه جابه‌جایی اجباری جمعیت که از سوی نیروهای صرب به وقوع پیوسته بود، دیوان اعلام نمود که این اقدام در راستای سیاست صربستان برای ایجاد یک دولت همگن صرب بوده است. در واقع هدف از این جابه‌جایی نابودسازی جمعیت جابه‌جاشده نبوده است بلکه زمینه‌سازی برای استقرار یک جمعیت همگون دیگر بوده است.

یک نکته را هم بایستی متذکر شوم که رویه و برداشت دیوان بین‌المللی دادگستری ICJ در این زمینه با رویه و برداشتی که دیوان کیفری بین‌المللی ICC نسبت به موضوع نسل‌کشی داشته، متفاوت است. به این معنا کهICC تفسیر موسع‌تری نسبت به توصیف جرم نسل‌کشی داشته است؛ چنان‌که در قضیه پیگرد کیفری عمرالبشیر رئیس‌جمهوری سودان  The Prosecutor v. Omar Hassan Ahmad Al Bashir شعبه مقدماتی «دیوان کیفری بین‌المللی» در صدور قرار جلب علیه عمرالبشیر ابتدائاً براساس تفسیر مضیق از مفهوم نسل‌کشی از صدور قرار جلب عمرالبشیر استنکاف ورزید، لیکن با مخالفت شعبه تجدیدنظر مواجه شد که معتقد بود، قصد خاص specific intent در جرم نسل‌کشی می‌تواند یک احتمال معقول در میان سایر احتمالات موجود باشد. به‌عبارتی قصد خاص در جرم نسل‌کشی حتی ممکن است در کنار ارتکاب سایر جرائم و سایر احتمالات هم احراز بشود و دایره احتمالات نسل‌کشی را موسع‌تر در نظر گرفت. ملاحظه می‌شود که تفسیر ICC از مفهوم قصد خاص در ارتکاب جرم نسل‌کشی با تفسیر ICJ متفاوت و در میان سایر احتمالات هم می‌تواند مطرح شود.

ب- عنصر معنوی نسل‌کشی به واسطه انتقال اجباری جمعیت

البته رفتارهای مجرمانه مربوط به نسل‌کشی متعدد هستند و یکی از آن‌ها که مورد مناقشه و چالش حقوقی است موضوع انتقال اجباری جمعیت Mass expulsion from homes and displacement است که در بند 55 صفحه 37 شکایت آفریقای‌جنوبی علیه اسرائیل هم مفصلا مطرح و شرح داده شده است و مطمئن هستم که در این مورد بحث‌های زیادی در ICJ مطرح خواهد شد. اما در مورد مشابه شکایت دولت کرواسی علیه صربستان Croatia v. Serbia در سال 1999 که به آن اشاره کردم، در احراز عنصر معنوی ورای رفتار مجرمانه جابه‌جایی اجباری جمعیت که از سوی نیروهای صرب به وقوع پیوسته بود دیوان بین‌المللی دادگستری اعلام نمود که این اقدام در راستای سیاست صربستان برای ایجاد یک دولت همگن صرب بوده است و در واقع هدف از این انتقال و جابه‌جایی نابودسازی جمعیت جابه‌جاشده نبوده است بلکه زمینه‌سازی برای استقرار یک جمعیت همگون دیگر بوده است. به عبارتی نظر ICC آن بود که بایستی هدف کشور مرتکب دقیقاً نابودسازی جمعیت جابه‌جاشده بوده باشد نه اینکه بخواهد جمعیت دیگری را با جمعیت قبلی ترکیب کند. استدلال ICC اگرچه می‌تواند مورد انتقاد و چالش قرار بگیرد اما به هر صورت سابقه چنین تفسیری امکان پذیرش ادعای آفریقای‌جنوبی در این خصوص را می‌تواند محدود سازد.

وکلای طرفین در ICC

6. مهمترین عضو تیم حقوقی آفریقای‌جنوبی، جان دوگارد John Dugard است که یکی از برجسته‌ترین کارشناسان حقوق بین‌الملل آفریقای‌جنوبی و گزارشگر ویژه سابق سازمان ملل در امور حقوق بشر در سرزمین‌های اشغالی فلسطین بوده است. حُسن جان‌دوگارد این است که با ICJ غریبه نیست، زیرا در دهه 2000 به‌عنوان قاضی موقت ad hoc judge در ICC خدمت کرده است. به عضو دیگر تیم حقوقی آفریقای‌جنوبی خانم ادیلا حسیم Adila Hassim هم باید اشاره کنم که سوابق بسیار زیادی در دعاوی و داوری‌های بین‌المللی دارد.

در طرف مقابل نیز اگرچه اسرائیل ادعا کرده است، درخواست آفریقای‌جنوبی کاملاً بی‌اساس است و حتی آنتونی بلینکن، وزیر خارجه آمریکا نیز در حمایت از اسرائیل پیشاپیش این شکایت را محکوم کرده است، ولیکن اسرائیل یک وکیل و حقوقدان باسابقه بین‌المللی یعنی مالکوم شاو Malcolm Shaw را برای دفاع از خود در مقابل این شکایت برگزیده است که نشان می‌دهد اسرائیل هم شکایت مطروحه را دست‌کم نگرفته است. شاو در دانشگاه لستر Leicester بریتانیا مباحث مربوط به حقوق بین‌الملل تدریس می‌کند و البته مؤلف چندین کتاب در این زمینه است.

نتیجه

شکایت آفریقای‌جنوبی مربوط به نسل‌کشی در 84 صفحه با دقت فراوان و مستند به گزارش‌های مراجع بین‌المللی تنظیم شده است و نشان می‌دهد که آفریقای‌جنوبی به دور از هیاهوی رسانه‌ای برای تنظیم و تهیه آن زحمت زیادی را کشیده است و همچنین تیم حقوقی متبحر و باتجربه‌ای را برای دفاع از شکوائیه خودش در نظر گرفته و سعی کرده در تنظیم شکایت خود از مفاهیمی استفاده کند که نزدیک‌تر به آرای سابق دیوان بوده‌‌اند. کار آفریقای‌جنوبی از این نظر باارزش است و می‌تواند نقش آن کشور را در توسعه مباحث سازنده حقوق بشری و حقوق بین‌الملل به‌عنوان یک کشور پیشرو استوار سازد. اما باز هم به نظرم چالش عمده پیش روی این پرونده حقوقی همان برداشت‌ها و تفسیر‌های متفاوت روی مفاهیم عنصر معنوی جرم نسل‌کشی با توجه به رفتار‌های انجام‌گرفته در صحنه غزه خواهد بود و سابقه دیوان بین‌المللی دادگستری ICJ برخلاف دادگاه بین‌المللی کیفری ICC نشان می‌دهد که عمدتاً سعی بر آن داشته که مفاهیم کیفری مربوط به نسل‌کشی به‌ویژه موارد مربوط به عنصر معنوی جرم را به گونه‌ای تفسیرکند که انتساب آن را به مرتکب دشوارتر می‌سازد. بنابراین می‌توان منتظر مباحثات دشوار حقوقی و طرح نظرات خاصی در این حوزه بود. به نظر می‌رسد ICC  احتمال دارد دستور موقت مورد تقاضای آفریقای‌جنوبی را صادر کند که اسرائیل مجبور به تمکین از آن خواهد بود ولی در نتیجه نهایی پرونده حتی اگر هم شکایت آفریقای‌جنوبی محکومیت حقوقی روشن و خاصی برای اسرائیل در بر نداشته باشد احتمالاً اهرم فشاری برای کاهش اقدامات اسرائیل و فرو نشاندن آتش این جنگ خانمانسوز خواهد بود.